Antes de mais nada, convém explicar que Montesquieu (Filósofo francês do século XVII) aperfeiçoou a teoria da separação dos poderes, já discutida por outros pensadores. Para ele, deveria existir uma nítida separação dos poderes Executivo, legislativo e judiciário. Assim, caberia ao primeiro administrar, ao segundo fazer as leis e controlar o governo e ao terceiro julgar.
A fiscalização mútua e a manutenção do equilíbrio é chamada de Freios e contra pesos”.
Ocorre que, em nosso país, esse equilíbrio vem sendo alterado, principalmente pela inércia de alguns poderes. Vejamos alguns exemplos:
Diz o código Civil
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
A Constituição Federal, em seu artigo 226 $ 3º nos apresenta:
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
Será que os dispositivos refletem o que ocorre na sociedade atualmente? Claro que não!
No ano de 2011 o STF reconheceu a União Homoafetiva, qual seja, união entre pessoas do mesmo sexo. O CNJ – Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, reconheceu a situação e obrigou os cartórios civis de todo o país a realizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Esses são exemplos claros de ativismo judicial. O Judiciário, ante o silêncio do Legislativo, resolveu decidir em casos concretos, assentando entendimento que as relações homoafetivas devem existir em nosso ordenamento. Ora, se situação existe na prática, por que não se transforma em lei? Simplesmente por que os deputados e senadores não querem “mexer” com esse assunto com medo de melindrar seus eleitores “conservadores”. A maioria segue o que diz a Bíblia, em textos como Mateus 19:4-5 e 1 Coríntios 7:2, que descreve o casamento como a união entre um homem e uma mulher.
Vamos a um outro exemplo:
A lei brasileira admite o aborto em casos de gravidez resultante de estupro, quando representa risco de vida para a gestante e no diagnóstico de anencefalia fetal.
Pois bem, o que dizer da situação abaixo:
Ministra Damares Alves teria agido para impedir aborto de criança de 10 anos, segundo o jornal “Folha de São Paulo
Segundo o jornal, a ministra da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, Damares Alves do governo Bolsonaro, bem como membros do Conselho Tutelar teria agido nos bastidores para impedir que uma criança de dez anos, que sofria estupro sistemático, pudesse realizar um aborto. A ministra e outros religiosos agiram para não permitir o aborto na localidade onde a criança morava, no estado do Espírito Santo. A criança conseguiu solucionar seu problema somente na capital de Pernambuco, graças a ativistas que, através do judiciário, resolveram a situação.
Existem, é claro, críticas à interferência do judiciário. Quem se opõe afirma que há nítida interferência de um poder sobre outro, o que contraria todos os entendimentos sobre o assunto. Entretanto, não podemos olvidar que a Carta Magna de 1988 fomentou o protagonismo do Poder Judiciário. Existiam “demandas contidas”, assuntos que ninguém queria tocar, um verdadeiro “vespeiro”.
O fato é que existem diversos assuntos que estão, nesse momento, sendo discutidos na mais alta corte. Outros foram decididos recentemente, conforme vemos abaixo:
Criminalização da homofobia, a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação, a vedação ao voto impresso e a anulação de lei do Congresso Nacional sobre o tema.
A inação do legislativo impulsiona o Poder Judiciário a agir para além de sua competência. O Congresso, por sua vez, em lugar de decidir os casos acima, discute assuntos de pouca relevância (muitas das vezes na calada da noite) ou instituem CPMIs que não chegam a lugar nenhum.
Sim, é bem possível que o judiciário esteja ultrapassando sua competência original, sendo certo que perde tempo regulando situações que caberiam ao Legislativo. Porém, como decidir onde começa a legitimidade da jurisdição de um órgão e começa a do outro? No Brasil há uma linha tênue para estabelecer esse limite.
Paulo Bandeira
Advogado, Filósofo e Historiador
